Amnistía Internacional y Ucrania: la dificultad de invocar el derecho humanitario en tiempos de guerra

El 4 de agosto de 2022, en el contexto del conflicto armado ruso-ucraniano, Amnistía Internacional publicó un comunicado de prensa refiriéndose a las “tácticas de combate ucranianas que ponen en peligro a la población civil”. El reproche que se le hace al ejército ucraniano es colocar objetivos militares, que las fuerzas armadas rusas están autorizadas a atacar bajo ciertas condiciones, en medio de la población civil ucraniana (zona de viviendas, escuelas y hospitales) y así poner en peligro a esta población civil.

Inmediatamente, este comunicado de prensa y la ONG que lo emite, que difícilmente se puede sospechar de complacencia hacia las autoridades rusas en general et en el conflicto actual, se encontraron en el centro de una animada controversia con ramificaciones tanto políticas como legales.

Políticamente, la ONG es acusada por el jefe dimitente de Amnistía en Ucrania de servir a la "propaganda rusa" y por el presidente Zelensky de “intento de otorgar amnistía a un estado terrorista”.

Jurídicamente, los análisis se han multiplicado para sostener, de forma más o menos explícita, que el derecho internacional humanitario debe interpretarse de manera diferente según se aplique a un Estado agresor oa un Estado agredido. Recientemente, el 21 de septiembre de 2022, en el programa "C ce soir" dedicado al conflicto, un orador que designó a Rusia y Ucrania como los “beligerantes” fue criticado por esta expresión tomada del derecho internacional humanitario (DIH) y pidió designar a estos Estados como agresor y agredido. La observación parece clara: Rusia y Ucrania no están en pie de igualdad, incluso en lo que respecta al DIH.

¿Qué dice la ley?

Sin embargo, esta observación de "sentido común" es errónea en el derecho internacional que, como han señalado varios especialistas desde entonces, como Marco Sassoli ou julia grignon, se diferencia de ellos cuerpos de reglas estrictamente independientes : el jus ad bellum (o derecho al uso de la fuerza), que distingue efectivamente al Estado agresor del Estado atacado, y el jus in bello (o derecho internacional de los conflictos armados, o DIH), que se aplica a todas las “partes del conflicto armado” o “beligerantes”, independientemente de que sean atacados o agresores o de la causa que estas partes defiendan.

El primer cuerpo de reglas, el jus ad bellum, permite afirmar qué Estado hace un uso lícito de la fuerza, es decir, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, y cuál viola el derecho internacional y pone en peligro la paz y la seguridad internacionales. En este caso, se acepta ampliamente que Rusia ha atacado a Ucrania, que utiliza la fuerza en defensa propia para preservar su integridad territorial.

El segundo cuerpo de normas, el jus in bello, permite determinar si las partes en conflicto armado respetan las reglas mínimas de humanidad en la conducción de sus hostilidades. En este sentido, ambos Estados involucrados en un conflicto pueden violar el derecho, y la gravedad o extensión de las violaciones cometidas por una de las partes no exime o excusa las violaciones cometidas por la otra. Ya no se trata de saber por qué los Estados usan la fuerza armada y si tienen derecho a hacerlo, sino cómo la usan y si la forma de “hacer la guerra” es conforme a derecho. Por lo tanto, los rusos y los ucranianos tienen los mismos derechos y obligaciones que los "beligerantes" o las "partes en el conflicto armado"; esto se conoce como el "principio de igualdad de los beligerantes" (para los conflictos armados no internacionales, este principio sin embargo, se debate).

Los lectores interesados ​​pueden encontrar útil consultar las referencias antes mencionadas para un análisis legal más profundo del comunicado de prensa y de las normas del DIH que Amnistía critica a los ucranianos por no respetar. ¿Estará convencido de que es esencial imponer estrictamente las mismas reglas a los combatientes rusos y ucranianos? ¿Que es imperativo no mostrar más indulgencia hacia las fuerzas ucranianas que defienden su territorio que hacia las fuerzas rusas que atacan territorios y pueblos extranjeros?

Nada es menos cierto en este contexto de polarización de la opinión pública y, diga lo que diga la ley, todos quedan en libertad de defender la idea de que se debe diferenciar entre el Estado agresor y el Estado agredido. Por eso no basta con afirmar catedráticamente la existencia de este principio de igualdad de los beligerantes. Debemos explicarlo y tratar de convencer a todos, sean cuales sean sus convicciones, de que a nadie le interesa que lo cuestionen.

El principio de igualdad de los beligerantes, fruto de varios siglos de experiencia en la limitación de los males de la guerra

A diferencia de los demás principios del DIH, de los que se pueden encontrar vestigios desde la antigüedad, el principio de igualdad de los beligerantes es relativamente nuevo, ya que se impuso recién después de la Segunda Guerra Mundial y no se incluyó explícitamente en un acuerdo, es decir, en la última párrafo de la preámbulo del primer protocolo adicional a los Convenios de Ginebra, recién en 1977.

Durante mucho tiempo, el derecho internacional humanitario estuvo dominado por lo que se conoce como “teorías de la guerra justa”. Sin entrar en detalles, estas teorías sucesivas consistieron en dejar de lado o modular las reglas aplicables en la conducción de las hostilidades según la legitimidad de la causa defendida, el respeto por el otro beligerante de sus obligaciones o la legalidad del uso de la fuerza. La idea es simple: ¿por qué un combatiente que defiende una causa justa o empuña las armas lícitamente debe estar sujeto a las mismas obligaciones que un combatiente que combate ilícitamente o cuya causa es injusta? ¿Por qué el primero debe seguir respetando las reglas si el segundo no las respeta?

Sin embargo, estas legítimas preguntas han sido confrontadas con la experiencia secular de las guerras y es claro que la implementación de estas teorías resulta sistemáticamente en que ninguna de las partes en el conflicto respete el DIH, es decir, en una violencia desenfrenada donde todos los medios y métodos de la guerra se utilizan para derrotar al enemigo. Varios elementos, tomados de esta experiencia y ya identificados en 1624 por Hugo Grocio en su De Jure Belli ac Pacis, explican este fenómeno y se pueden resumir en una serie de preguntas.

¿Qué criterio se debe utilizar para designar la parte “virtuosa”? ¿La legalidad es siempre tan evidente como nos gustaría? ¿Prevalece la legalidad del uso de la fuerza sobre la legalidad en la conducción de las hostilidades? ¿Es siempre la legalidad más importante que la moralidad?

Estas cuestiones son más complejas de lo que parecen y estuvieron, por ejemplo, en el centro de los debates entre los Estados durante la adopción, en 1977, de la protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra. Por un lado, la mayoría de los estados occidentales sostuvieron que las “guerras de descolonización” eran conflictos internos, sin protección legal para los combatientes colonizados. Por otra parte, los Estados recién descolonizados, los Estados del Tercer Mundo y los movimientos de liberación nacional abogaron por la legitimidad de sus luchas y el derecho de los pueblos a la libre determinación para que se reconozca esta condición de combatiente (que impide, en particular, , desde sancionar al miembro de una parte en conflicto que toma las armas respetando el DIH) y obtener ajustes a la ley a la luz de las características de sus luchas (en particular métodos guerrilleros).

En 2014 y 2022, los discursos ruso y separatista han ampliamente servido de la retórica del derecho de los pueblos a la autodeterminación, de la agresión occidental y de la legitimidad de la lucha anticolonial. Algunos argumentarán, con razón en nuestra opinión pero ciertamente no para otros, que esto es propaganda o argumentos legalmente insostenibles.

Lo que lleva a la segunda pregunta: suponiendo que podamos identificar un criterio consensuado entre las partes, que pueda decidir entre las reclamaciones en competencia de dos beligerantes, con mayor razón cuando se trata de dos estados soberanos que no tienen autoridad superior?

Es cierto que los Estados consintieron y otorgaron un cierto número de estos poderes a los órganos de las Naciones Unidas con la adopción en 1945 de la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, la legitimidad e imparcialidad de estos órganos se debate regularmente y su actividad puede verse paralizada cuando se trata de uno de los cinco Estados permanentes del Consejo de Seguridad, o sus aliados, que tienen derecho de veto.

El bloqueo en el Consejo de Seguridad impidiendo calificar la agresión de Rusia contra Ucrania, así como la ineficiencia de la resolución de condena de la agresión adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas resaltar el elemento crucial: no basta con enunciar la ley, debe haber una entidad, inexistente hasta la fecha y probablemente indeseable, que sea capaz de obligar, si es necesario por la fuerza armada, a las partes en conflicto a aceptar sus decisiones .

En efecto, aunque la designación del Estado "justo" y del Estado "injusto" fuera irrefutable, ¿es plausible que este último admita sus errores y renuncie a la guerra o que acepte respetar obligaciones más vinculantes que su enemigo? Hasta donde sabemos, esto nunca ha sucedido. Por otro lado, lo que sucede cuando las partes en conflicto cuestionan su igualdad jurídica es una negación o una minimización de las protecciones legales otorgadas a las personas y bienes protegidos por el DIH (personas y bienes civiles, detenidos y prisioneros de guerra o incluso el medio ambiente). ).

El cuestionamiento del principio de igualdad de los beligerantes: un abandono de los principios elementales de humanidad en los conflictos armados

Sin pretender ser exhaustivo, se pueden citar varios precedentes clásicos para demostrar que la injerencia de las consideraciones morales o de la legalidad del uso de la fuerza lleva a la negación de los más elementales principios de humanidad.

Se ha hecho referencia a los "luchadores por la libertad" que han empleado prácticas que ponen en peligro a los civiles, a menudo denominados métodos de guerra de guerrillas (esconderse entre la población civil) o terrorismo (atacar contra la población civil) justificándolos por la causa superior que defender. Esta retórica es en realidad bastante común en la mayoría de las llamadas guerras asimétricas, que enfrentan a una gran potencia militar contra otra que es obviamente más débil y menos experimentada, con la garantía de perder en una confrontación abierta.

No hay sistematicidad en la legitimidad de quienes la invocan: pueden ser alternativamente fuerzas armadas estatales o paraestatales (ciertos actos cometidos contra las fuerzas de ocupación en Afganistán después de 2001 o en el conflicto palestino-israelí), movimientos de liberación nacional (los actos de el FLN argelino) o incluso grupos yihadistas (por ejemplo en Malí desde 2013).

La retórica de la causa legítima o justa también es utilizada por destacadas potencias militares. El ejemplo más evidente es el del campo de Guantánamo creado por Estados Unidos para detener a los "combatientes ilegales", es decir, según las autoridades americanas, individuos que ya no se benefician de ninguno (ni del DIH, ni del de derechos humanos). En Guantánamo, como en muchas otras situaciones, la invocación de la guerra legítima contra un enemigo "ilegal", "bárbaro" o "injusto" se utiliza para justificar la tortura, el ataque a poblaciones civiles sospechosas de apoyar al enemigo y otros diversos métodos ilícitos y medios de guerra como el uso de armas prohibidas.

Las preguntas que importan

Finalmente, en el conflicto ruso-ucraniano como en cualquier conflicto, es engañoso preguntar si las fuerzas armadas ucranianas y rusas deberían estar sujetas a las mismas obligaciones legales del DIH. Hasta la fecha, todos los intentos de diferenciar las partes de un conflicto armado ante el DIH han resultado en la misma constatación de la negación, por ambas partes, de los principios elementales de humanidad. La experiencia ha demostrado que las únicas preguntas que importan en orden son las siguientes: ¿debe permitirse todo en la guerra y el fin justifica los medios? Al final de la Segunda Guerra Mundial, nuestros predecesores respondieron negativamente a estas preguntas. Afirmaron que cuando estalla la guerra, todas las partes del conflicto armado deben respetar ciertas obligaciones que, sin impedirles combatir, preservan el mínimo la humanidad de todos, combatientes y civiles, de un lado y del otro.

Los conflictos armados ponen constantemente a prueba esta herencia jurídica y humanista, particularmente frente a un enemigo “sin fe ni ley”. Por lo tanto, su preservación debe seguir siendo una prioridad absoluta, cualesquiera que sean las circunstancias. El conflicto ruso-ucraniano terminará pero vendrán otros, siempre con las mismas pretensiones de justicia y las mismas necesidades de reglas mínimas de humanidad.

Elsa María, Estudiante de doctorado en derecho internacional, Centro de Derecho Internacional de Nanterre (CEDIN), Universidad Paris Nanterre - Universidad Paris Lumières

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